פגמים בהצעות למכרז- בין נוקשות וגמישות בדיני המכרזים
מעבר של בית המשפט מגישה נוקשה ביחס לפגם בערבות אל עבר בחינה מהותית, תוך התמקדות בשאלה האם הפגם יצר פגיעה בעקרון השוויון, התחרות ההוגנת או העניק יתרון תחרותי פסול. חובתה של ועדת מכרזים לשמור על שיקול דעת עצמאי, גם כאשר היא נעזרת בגורמים חיצוניים, ולנהל את המכרז באופן תקין ומסודר
לאחרונה ניתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון בעניין עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קריית אונו אשר מהווה ציון דרך חשוב במגמה של בתי המשפט להגמשת הכלל הדווקני לעניין בחינתם של פגמים בערבות בנקאית ופסילת הצעה בשל פגם שכזה בלבד.
מאחורי המילים המשפטיות מסתתרת דרמה מעניינת: כיצד מתאזנים עקרונות של שוויון, תום לב ותחרות הוגנת – מול כללים פורמליים נוקשים שנועדו להבטיח סדר.
במקרה שנדון בפסק הדין המערערת הגישה הצעה למכרז לתפעול, אספקה ושיווק של מתקני פרסום חוצות. בסופו של ההליך המכרזי נבחרו שתי חברות כזוכות וזאת בהמלצת יועץ המכרז.
המערערת עתרה לביהמ"ש בנושאים הבאים:
1. פגמים בערבות הבנקאית שהגישו הזוכות.
2. העברת שיקול הדעת של וועדת המכרזים ליועץ חיצוני- המערערת טענה שועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה העצמאי ואימצה את חוות דעת היועץ החיצוני.
3. "סבב המלצות שני" שנערך ואשר לטענת המערערת גרם לפגיעה בעקרון השוויון.
שלוש הטענות נדחו – תחילה בבית המשפט המחוזי ובהמשך גם בבית המשפט העליון.
אימוץ גישה גמישה יותר בכל הקשור לפגמים בערבות
טעות בערבות בנקאית עלולה, לעיתים, להוביל לפסילה אוטומטית של ההצעה. בית המשפט מרחיב במסגרת פסק הדין את התנאים ל"הכשרת" פגם בערבות בנקאית כפי שנקבעו בעבר. בית המשפט פסק כי הפגם בערבות נבע מהתנהלות לקויה ורשלנית של ועדת המכרזים עצמה, אשר לא הביאה באופן ברור וראוי לידיעת כלל המשתתפים במכרז את השינוי שקבעה ביחס לערבות.
בהתאם בית המשפט קבע שבנסיבות אלו לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעותיהן של המשיבות בערעור כערבויות שנפל בהן פגם.
עוד הוסיף בית המשפט שגם אם נפל פגם בערבות, מדובר בסטייה מינורית, ההבדל בין הנוסחים של הערבות היה לטובת עורך המכרז (תוספת מנגנון הצמדה, לפרק זמן קצר, ביחס לסך של 25,000 ש"ח בלבד) והמשיבות נהגו בתום לב מלא ולא ניסו להשיג לעצמן יתרון כלשהו. בית המשפט חזר על הקריאה בפסיקה להתרחק מגישה דווקנית מחמירה בנוגע לפגמים טכניים בערבות בנקאית והציע גישה גמישה יותר, גם כאשר הפגמים בערבויות הבנקאיות מיטיבות עם מפרסם המכרז.
בית המשפט ציין שיש מקום לשקול את הגמשתה של ההלכה שעניינה הכשרת פגמים בכתב ערבות, ולהעמיד במרכז הבחינה את עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע.
ועדת מכרזים – לא בובה על חוט
בית המשפט קבע כי הסתייעות ושימוש ביועצים מומחים לצורך בחינת הצעות היא לגיטימית ואף רצויה, כל עוד היועץ משמש כממליץ בלבד, כאשר המלצותיו נבחנות על ידי ועדת המכרזים באופן ביקורתי וההחלטה הסופית משקפת שיקול דעת עצמאי של חברי הועדה. בענייננו, על אף שהוועדה הסתמכה על יועץ חיצוני באופן אינטנסיבי, לא הוכח כי הוועדה התפרקה משיקול דעתה.
סבב בירורים נוסף – מותר, בתנאים מסוימים
לבסוף, בית המשפט דחה גם את הטענה לגבי סבב הבירורים הנוסף שנערך אודות המערערת. הוראות המכרז אפשרו לוועדה לבצע פנייה להבהרות והשלמות לפי שיקול דעתה. מעבר לכך, הוכח כי המערערת עצמה ניסתה להשפיע על נותני ההמלצות בשמה – פעולה שמעלה שאלות של תום לב.
לסיכום: פחות פורמליסטיקה, יותר מהות
לסיכום, פסק הדין משקף מעבר מגישה נוקשה אל עבר בחינה מהותית, תוך התמקדות בשאלה האם הפגם יצר פגיעה בעקרון השוויון, התחרות ההוגנת או העניק יתרון תחרותי פסול. בה בעת, מובהרת חובתה של ועדת מכרזים לשמור על שיקול דעת עצמאי, גם כאשר היא נעזרת בגורמים חיצוניים, ולנהל את המכרז באופן תקין ומסודר.
משרדנו מתמחה בייעוץ וליווי משפטי בתחום דיני מכרזים.
לייעוץ ולפרטים נוספים ניתן לפנות לכתובת הדוא"ל: [email protected]
מאת עו"ד מירית דובר- שותפה בדובר- משרד עורכי דין
d&b – לדעת להחליט
